代孕存争议 尚以基因为主

近日，有媒体报道了广州一对富商夫妇因长年不孕，借助试管婴儿技术，由妻子与两位代孕母亲，共计产下8位子女。此事引发社会广泛关注。

事实上，代孕带来的除了诸多小生命的养育问题，还有一系列法律问题与挑战：代孕合法吗？代孕者生出的孩子“低人一等”吗？谁是孩子们的妈妈？如果孩子生病，有人“嫌弃”，谁该负责……

“代孕”合法么？

代孕通常是指女性接受他人委托，用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。代孕母亲不一定提供卵子，所以不一定与婴儿具有主要基因关系。此外，代孕还包括自然受孕（即受托女性自身与委托男性通过正常性交方式为其生育子女）的情况，此时的分娩者则履行了生物学上母亲怀孕的全过程。

我国大陆法律对代孕持禁止态度。卫生部早在2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”此后又在有关辅助生殖和精子库管理的规范性文件中反复重申，禁止代孕。对于开展人类辅助生殖技术的医疗机构实施代孕技术的，可以处以罚款，追究行政责任。因此，代孕行为，严格说来是违法的。

为了保证达到代孕目的，有时双方还订立合同，内容大体会包括孩子的归属，孕期的待遇和报酬等。但这样的白纸黑字，很难保证双方目的的实现。因为代孕将分娩者的身体出租——而法律不允许将人身作为标的；代孕合同转让了母子之间的亲子关系——而法律上规定，身份权不能随个人意志任意转让。因此，此类合同应属无效。

孩子低人一等吗？

虽然说代孕违法，代孕合同无效，但每个生命都是平等的，代孕所生的宝宝理应拥有一个自然人所享有的一切权利。

那些不具有合法妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上属于“非婚生子女”。《婚姻法》第二十五条对非婚生子女的法律地位做了明确规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”

在不断发展的社会面前，制定好的法律几乎永远是刚性和滞后的。对于有合法妻子基因的孩子，法律没有明确规定。此时如果发生诉讼，法官应该本着维护公序良俗的原则，在自由裁量权内作出判决。由于孩子具备夫妻双方的基因，因此可以认为是婚生子女。

谁是孩子的妈妈？

由于代孕是由委托丈夫提供精子，谁是父亲在这里并不成为问题。但是，提供卵子者、提供子宫者和合法的委托妻子不一定完全一致，这就需要法律来判断谁是孩子法律上的母亲。如何认定亲子关系，法律缺乏明确规定，法学界也存在争议。总的来说，应当以基因为主要标准、以有利孩子成长为辅助标准进行认定。

具体而言： 如果孩子不具有合法的委托妻子的基因，其出生后由委托夫妻直接抚养，就形成了事实上的抚养关系。此时可以参照继母与继子女的规定，即委托妻子和孩子之间构成法律上的母子关系。而这种关系的成立，并不当然隔断宝宝和孕母之间的关系。于是孩子出现了两个“妈妈”，委托夫妻想要养育完全属于自己宝宝的初衷可能就要落空。

如果委托夫妻比照收养法“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女”的规定办理收养手续，委托妻子就获得法律上母亲的地位；因收养关系的成立，代孕母亲与宝宝之间即不再存在法律上的权利义务关系，委托妻子即成为孩子法律上唯有 的母亲。

那些没有通过收养阻断亲子关系的分娩者，和宝宝之间依然具有亲子关系，根据法律规定，就算其本人不直接抚养非婚生子女，也应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

如果孩子有委托妻子的基因，考虑到委托妻子所在家庭一般都较为富裕，成长环境较为优越，其被认定为孩子唯有 的母亲从法律上而言不存在太多障碍，也更有利于孩子成长。

宝宝生病可奈何？

孩子健康活泼，自然皆大欢喜；但天有不测风云，如果孩子身体欠佳，或者委托方对孩子不满意，又会出现什么情况呢？类似的事情，早在1983年的美国就发生过。

马勒可夫夫妇委托史迪华太太为他们生一个孩子，为此承诺支付一万美元。但孩子出生后就被发现身患重病，还有失明、失聪及弱智的可能性。于是，双方都不想要这个孩子，为此还打起了官司。结果是两败俱伤，马勒可夫夫妇离异；史迪华夫妇没有拿到报酬，还要养育这个孩子。

其实，在分清了孩子和三位长辈之间的法律关系后，这一问题就可以解决。如前所述，委托丈夫必须承担父亲的责任。而在分娩者与宝宝具有血缘关系时，如果合法的委托妻子不想要这个孩子了，分娩者必须承担母亲的责任，此时代孕母亲的权利则得不到太多保障，这是一个现实风险；如果合法的委托妻子与孩子具有血缘关系，那么就不能抛弃孩子。当然，假设孩子的疾病是由于分娩者在怀孕期间故意造成的，譬如酗酒、吸毒等，那么分娩者还要对孩子承担相应的损害赔偿责任。

代孕，挑战着伦理道德和人性良知，也挑战着公民平等生育权。希望立法机关尽早出台更为详尽、更具可操作性的法律法规，也希望有如此想法的夫妻三思而行。